2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《民法典》并将于2021年1月1日起施行。《民法典》第七编“侵权责任编”中新增“自甘风险”原则，体现了尊重个体自由、合理分配风险责任的理念，有利于促进全民理性、健康、文明、积极地参加文体活动，扩大活动领域，提高活动效率和质量。近年来，司法实践中已有适用“自甘风险”原则处理相关案件，但大部分案件是适用“无过错或者公平”原则等规定，法院裁决赛事活动参加者承担一定经济责任，从而导致司法实践中出现同案不同判现象，客观上也影响文体活动的健康发展。《民法典》“自甘风险”原则的确立，将有助于统一司法裁判，推动文体事业的发展。但如何界定“自甘风险”的构成要件还需要司法实践中进一步探讨和研究，才能更好的理解和适用。
一、国外侵权法中“自甘风险”的一般原则
“自甘风险”原则来自古罗马的法谚“自愿招致损害者不得主张所受损害”。即行为人所实施的行为含有危险因素，仍自愿参加，对发生的损害后果自负。“自甘风险”也称自愿承担损害、风险自担和甘冒风险。在英美法系中，“自甘风险”又称为危险之自愿承担，也是一种免责事由。当原告在遭遇风险时的行为表明原告自愿接受风险责任的时候，在其提起存在过失或者严格责任的侵权诉讼中，法院会裁决原告自愿承担其所涉风险。它在英美法系国家主要适用于“劳工赔偿、交通、医疗事故和竞技体育等领域伤害案例，甚至还适用于和恶作剧差不多的比赛案例的处理中。侵权案件中，“自甘风险”也是许多国家确立的侵权行为违法性阻却的事由之一，从而免除加害人的责任。尤其在体育比赛过程中，如比赛队员被对方不慎撞伤，球场观众被飞出的球击伤、滑雪场所的普遍免责等。只要不是侵权人故意为之，都不需要承担责任。大陆法系国家也把“自甘风险”列为侵权行为免责的事由之一。受大陆法系影响，日本《民法典》中在违法者阻却事由中“受害者的承诺”就属于“自甘风险”的原则规定。
二、我国民法侵权行为中“自甘风险”原则的演变及发展
我国现行侵权行为法的规则体系，学术界主要归为三种：一是过错责任原则，二是无过错责任原则，三是公平责任原则。笔者认为，《民法典》的颁布，应该增加新的侵权责任原则即“自甘风险责任原则”，它属于新设立的免责条款。有的学者认为“自甘风险”属于过错责任的特殊情形。拳击比赛打伤对手就不是过错，是规则的要求，不打伤对手，就无法赢得比赛。按照拳击比赛规则，行为人的“加害行为”本身就没有过错。增加“自甘风险”原则在法理上便于归类和理解。《民法通则》颁布前，我国民法没有“自甘风险”的规定。1986年制定的《民法通则》只是在总则中存在“自甘风险”原则的基本理念。《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，该条款体现了意思自治。意思自治就包含意志自由和自负责任两个方面，这不但暗示侵权人需要为自己的行为承担责任，同样也寓意在特殊情况下受害人应该承担自身行为所产生的责任。“自愿原则”本身就包含“自甘风险”的内容。因法律没有明文规定，司法实践中，发生损害结果不能完全自负。2010年7月实施的《侵权责任法》实行“无过错责任原则”，“自甘风险”原则尚未成为减轻责任或免除责任的法定事由。2017年10月施行的《民法总则》是以《民法通则》为基础，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入，对不适用现实情况的条款作了修改补充、完善和发展，但没有明确提出“自甘风险”原则的适用。司法实践中还是依据“过错责任或公平原则”判决被告承担一定的责任。现实社会中，竞技比赛、自助游、极限运动等活动的风险大量存在，“驴头”“驴友”致害案件时有发生，法院判决尺度不一。“无过错责任”原则的法律适用，一定程度上不利于文体活动的开展，也限制了人们的正常交往。《民法典》“侵权责任编”新增“自甘风险”作为免责事由的明确规定，填补了我国法律空白，对于指导司法实践具有重要的意义。《民法典》第1176条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第1198条至第1201条的规定。”也就是说，我国《民法典》规定的“自甘风险”原则属于侵权责任中的免责条款，但该条款适用范围仅仅为具有一定危险的文体活动，包括专业体育运动、非专业体育运动、自助旅游等户外探险活动等。其适用范围没有英美法系、大陆法系等国家广泛。
三、我国《民法典》“自甘风险”原则的特点
1、根据我国《民法典》1176条的规定，“自甘风险”的原则适用范围为具有一定危险的文体活动，包括专业体育运动、非专业体育运动、自助旅游等户外探险活动和文艺活动中的马戏、特技表演等。其它民事活动则不适用该条款。如雨天进入银行的顾客试图小心走过有雨水的地板或者银行刚刚拖过的湿滑地面而滑倒受伤。按照英美法系的判例，适用“自甘风险”原则，法院会裁定顾客自己承担风险，银行不承担任何责任。而我国法院不能适用“自甘风险”原则判决由顾客自担风险，而是按照“过错或者公平责任原则”，判决除顾客自己承担相应责任外，银行还要承担一定的“补偿”责任。
2、根据《民法典》关于“自甘风险”原则的规定，其构成要件主要有以下几个方面：（1）文体活动本身行为具有风险性。从事的文体活动具备风险，且该风险是自始客观存在，其中风险性指行为过程中有可能产生但不一定产生的损害后果。如球类比赛、拳击比赛中的人体接触、碰撞，跳水、滑雪的场地安全，举重、射击和射箭等的器材危险。只要从事这些体育活动就存在风险。另外，观看体育赛事如棒球、网球的观众还要承担可能被没有控制好飞出场地球击中的风险。（2）活动参与者主体上的适格性。行为人必须具有相应的民事行为能力，可以预见危险的存在，并可做出理性的分析和有效的选择。比如拳击、跆拳道、潜水等运动本身就存在对人体自身伤害的潜在危险，需要专业训练、培训才可参加。（3）行为人主观上的明知和自愿。受害人有自愿承担危险的明确表示或者可以推定的默示。受害人自愿承担危险，包括明示和默示两种。明确表示承担危险的，须为文字或者口头表示；默示表示承担危险的，须有证据证明。确定默示接受危险，须受害人完全了解存在受害的危险，还自愿选择参与该行为或者活动，依其情形显示其有接受该危险的意愿。如果受害人不知道危险存在，不能适用“自甘风险”原则。如参赛者赛事前的报名、入场检录签到时，对举重杠铃的重量调配以及对跳高高度的选择，都可以认定活动的参加者对所参加活动风险的明知和自愿。（4）行为人接受该危险不得违反公共利益或者符合社会善良风俗、日常习惯和行业规则。文体活动本身合法，才可受到法律保护。私下赛车造成事故，赌博时引发身体不适，造成伤害后果等，都属于非法活动，不适用“自甘风险”原则，活动的组织者和参与者的责任都不能免除，都可能对受害者承担法律责任。
3、根据《民法典》第1176条规定，不是所有参加或组织文体活动造成伤害都不承担责任，参加者对损害的发生有故意或者重大过失的还是要承担法律责任的。这就需要文体活动的参加者从思想上要引起足够的认识。第一，参加活动前，一定要充分了解此项活动的形式和特点，了解活动组织者的安全保障能力，且结合自身身体情况，合理预估活动风险，最终决定是否参加此项活动。如高血压患者就不能潜水或参加登峰活动，心脏病患者就不能参加马拉松比赛。第二，在活动中应增强自我保护意识，妥善采取安全保护措施，避免危险的发生。有些运动需要专用服装和必备装备，没有就不能参与。击剑必须穿专业服装，拳击必须佩戴拳击手套等。第三，活动中要尽到注意义务，遵守规则，避免对同伴人身造成损害，若对损害的发生有故意或者重大过失，则需承担法律责任。例如，篮球比赛中的违体犯规，就是故意行为，如这种故意行为给对方球员造成残疾等严重后果，将会影响其以后的生活，这种故意行为就应该承担法律责任。对文体活动组织者也是如此。第一，作为文体活动的组织者，要考量活动风险指数，并充分严格履行谨慎和安全保障义务。第二，为避免产生纠纷时责任不明，组织者还可明确具体地以书面形式告知参加者此项活动隐含的风险和可能的损害结果，必要时可要求参加者签署相关书面文件。我国每年有多个城市举办“马拉松”赛事。因参加人数众多，职业运动员少，非职业参跑人多，有的还带孩子参加。这就需要组织者对参跑人员把好体检关并签署好风险责任书。第三，为降低风险，减少损失，组织者可以充分利用保险方式转移风险。比如活动参加者可以自行购买保险或组织者购买赠送保险等方式，可保障风险发生后的经济补偿。为运动员购买商业保险，是现在各种赛事机构通行的做法，尤其为体育明星，不惜重金予以投保。1986年6月，在墨西哥举行的足球世界杯，阿根廷国家队为防止意外，降低风险，减少赔偿损失，为马拉多纳双腿投保500万美元，创下当时体育赛事最高保险的纪录。现在体育赛事保险已成为各保险公司的重要保险业务。
四、“自甘风险”原则的发展与思考
“自甘风险”原则出自英美法系国家的侵权法，在大陆法系国家也在逐步采用。但都不局限于文体活动。例如，一位病重的病人，对一般医学治疗失去信任，要求医生对其进行实验性但存在危险的治疗。当冒险的实验性治疗造成伤害或者未能治愈疾病时，如果适用“自甘风险”原则，医生或者医院就不承担医疗事故责任。又如，聚餐后，司机酒后驾驶，乘坐者明知司机酒后驾驶还同行乘坐，出现交通事故造成伤害，对乘坐受伤者适用“自甘风险”原则，实践中就更能遏制“酒驾”犯罪率，减少“酒驾”案件的发生。因此，“自甘风险”原则适用范围不应仅仅限于具有一定危险的文体活动，应该扩大适用范围，将其归入侵权行为规则体系的一般原则，更好体现民法平等、公平和诚信的原则和精神。“法与时转则治”法律也需要与时俱进。
北京声驰律师事务所律师 汪军智
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